Publicação

Fiador, cuidado com estas 10 coisas

 

 

Se você está pensando em ser fiador, saiba que existem algumas coisas que você, necessariamente, precisa conhecer antes de assinar o contrato. Então, vamos!

 

O que é a fiança?

 

A fiança é uma modalidade de contrato, na qual alguém (o fiador) assume a posição de garantidor da obrigação assumida por outra pessoa (o afiançado) perante um terceiro (o credor). Vejamos o código civil:

 

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

 

Ela pode ser celebrada DENTRO do contrato originário da obrigação (como normalmente é feita nas locações) ou pode ser feita FORA, mediante instrumento autônomo, ocasião que não dependerá de anuência do devedor principal, conforme art. 820 do Código Civil.  Ou seja, pode ser feito o contrato de fiança sem que seja necessária a autorização do afiançado.

 

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

 

Sabendo o que é a fiança, vamos agora tecer algumas considerações sobre o tema.

 

O que preciso saber sobre a fiança?

 

Em primeiro lugar, existe uma regra no ordenamento que disciplina que a fiança deve ser interpretada restritivamente. Assim, por ocasião da interpretação das cláusulas contratuais, não pode o intérprete ficar divagando sobre o que o contrato “quis” dizer, somente podendo aplicar o que efetivamente “diz”, o que está escrito e de forma clara. Vejamos o Código Civil:

 

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

 

A intenção da disposição acima é garantir que os fiadores não sejam responsabilizados pelo que não anuíram (não concordaram) expressamente.

 

Mas os fiadores devem tomar cuidado com um segundo ponto, também do Código Civil:

 

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

 

Por este artigo acima, tudo o que for vinculado ao contrato é de responsabilidade do fiador. Então, ainda que obrigatoriamente seja interpretada de forma restritiva, existe artigo na lei afirmando que na fiança estão inclusos todos os acessórios da obrigação principal. Por acessórios podem ser entendidos custos para execução do contrato, despesas processuais, reparação do patrimônio danificado, honorários de advogados, juros, multas, e por aí vai.

 

Mas existe ainda uma outra consequência do art. 819 do Código Civil que passa despercebida pelos fiadores.

 

Uma vez que a fiança sempre deve ser por escrito e deve ser interpretada restritivamente, nos contratos, normalmente, são inclusas diversas cláusulas que não decorrem de lei, mas sim da “vontade” das partes, e que implicam em ampliação desmedida da responsabilidade do fiador.

 

O problema é que essa prática é perfeitamente aceita pelo Poder Judiciário, já que ele presume que as partes contratantes possuem direito de escolher se contratam ou não. É a chamada autonomia da vontade. Ocorre que essa “vontade” não é muito autônoma na prática, uma vez que você só pode ter “vontade consciente” quando sabe (efetivamente) o que está contratando, do contrário é “enganado”. E aqui surge um outro problema, explicado abaixo.

 

Há um ditado em direito:

 

“Ninguém pode arguir a própria torpeza em benefício próprio”

 

Qual a consequência do ditado acima na prática? Somente se você provar que foi enganado é que poderá ter as cláusulas contratuais que você assinou afastadas. Se havia uma mínima possibilidade de tomar conhecimento e não o fez, a responsabilidade é sua e a cláusula do contrato não é invalidada.

 

O “pulo do gato” é você, fiador, tomar consciência de que a fiança não é um instituto com regulação rígida. Você pode delimitar as suas responsabilidades no momento da assinatura do contrato. Você precisa ter consciência de que não é “tudo ou nada”. A fiança é algo que interessa ao credor especialmente. Na verdade, a fiança não é uma garantia do afiançado, mas sim do credor. Por ela interessar ao credor é que devem ser tomados cuidados, ainda mais quando ele redige o contrato.

 

Por isso dizemos que você sempre deve ter um advogado de confiança para ler os seus contratos e explicar para você todas as cláusulas do contrato. A ideia é que você tenha conhecimento sobre “o que” está acordando e “quais os limites” da sua responsabilidade no contrato.

 

Agora, voltando ao tema da consequência do art. 819 do Código Civil, geralmente quem redige o contrato o faz com a intenção de disciplinar absolutamente tudo no instrumento, assim, vários direitos dos fiadores são afastados de forma expressa ou indiretamente, através de outras cláusulas espalhadas.

 

Então, considerando o que está acima informado, é preciso tomar alguns cuidados ao assinar o contrato de fiança. Mas quais cuidados são esses? Vamos vê-los agora.

 

Quais direitos eu, na qualidade de fiador, possuo?

 

Primeiramente, antes da assinatura do contrato é direito seu negociar qualquer cláusula contratual.

 

Como visto acima, na forma do art. 819, do Código Civil, a fiança deve ser interpretada restritivamente, assim qualquer cláusula que você exija que conste no contrato e que limite sua responsabilidade é válida.

 

Segundo, pela legislação o fiador possui os seguintes direitos:

 

  1. O chamado “benefício de ordem”, que está disciplinado no art. 827, do Código Civil, prevendo que o “fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor”.
  2. Caso exista mais de um fiador, pode ser estipulada a quota parte de cada um, na forma do parágrafo único do art. 829 e 830, do Código Civil.
  3. Em caso de pagamento da dívida, pode exigir que os outros fiadores cumpram com sua quota parte.
  4. Receber do devedor todas as perdas e danos que venha a sofrer pelo fato de ter assumido a fiança. Está previsto no art. 832, do Código Civil. Basicamente é o direito de regresso a ser exercido contra o afiançado. Tudo o que o fiador pagar ou sofrer de dano, o afiançado é obrigado a devolver e reparar. Isso inclui os juros de mora e atualização monetária. Essa regra é confirmada pelo art. 349, do Código Civil.
  5. Pode executar o afiançado pelo pagamento da dívida, quando o credor principal não o executa sem justa causa, conforme art. 834, do Código Civil.
  6. Caso a fiança tenha sido prestada por prazo indeterminado, pode o fiador exonerar-se dela, ficando responsável ainda pelo período de 60 dias a contar da notificação ao credor.
  7. A fiança se extingue com a morte, mas o crédito existe para o credor até esta data. Ou seja, caso o fiador venha a morrer, o crédito que o credor possuía até a data da morte deverá integrar o inventário do fiador.
  8. Opor ao credor toda e qualquer exceção que o afiançado poderia opor ao cumprimento da obrigação. Ou seja, se por qualquer motivo o afiançado tinha razões para não pagar o débito, o fiador pode opor ao credor tais razões para também não ser obrigado ao pagamento.
  9. Em caso de fiança prestada em locação residencial, pode o fiador se exonerar caso ocorra a separação de fato, a separação judicial, o divórcio ou a dissolução da união estável, nos termos do § 2º, do art. 12, da Lei 8.245/1991.

 

Ainda, a jurisprudência tem firmado entendimentos importantes sobre a questão dos direitos do fiador. O Superior Tribunal de Justiça possui duas súmulas editadas que são de bastante relevância. São elas:

 

Súmula do STJ, Enunciado nº 268: “O fiador que não integrou a relação processual na ação de despejo não responde pela execução do julgado.”

 

Súmula do STJ, Enunciado nº 214: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.”

 

Esta última súmula é decorrente da interpretação do art. 366, do Código Civil, que assim narra:

 

Art. 366. Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

 

Isso quer dizer que caso o afiançado e o credor realizem qualquer contrato sem que tenha o fiador conhecimento, que não tenha expressamente anuído, e que trate diretamente do objeto do contrato principal ao qual o fiador se obrigou, então este poderá comunicar que está se desonerando da fiança.

 

Então, como visto, os fiadores possuem vários direitos. Porém, os problemas, como dito, começam a partir do momento que os credores, que geralmente são os responsáveis pelas redações dos contratos, acabam por afastá-los expressamente. Assim, alguns cuidados devem ser tomados por ocasião da assinatura dos contratos na qualidade de fiador.

 

Quais cuidados devo tomar ao assinar qualquer contrato na qualidade de fiador?

 

1. JAMAIS ASSINE qualquer documento SEM LER e COMPREENDER o significado dos termos utilizados, ainda que o seu advogado tenha lido.

 

Mesmo que você delegue para um terceiro a atividade de ler e analisar o contrato, será você quem ficará responsável ao assinar. Não constitui justificativa para o afastamento da responsabilidade o fato de que você “não entendeu” o que estava escrito ou de que um terceiro “não esclareceu para você”.

 

O momento de você saber o que está assinando é ANTES da assinatura. Depois que você assinou, as coisas podem complicar para o seu lado.

 

2. Procure um advogado de confiança, com experiência em contratos, e peça para que ele analise o contrato “tim-tim por tim-tim”.

 

Como nós costumamos dizer, os contratos em geral são instrumentos complexos, pois envolvem uma série de institutos de direito que muitas vezes não estão escritos no contrato.

 

Ao contratar um advogado para ler, não se escuse de sua responsabilidade, que é ler também. Você deve pedir que seu advogado esclareça tudo o que ele entender que pode ser sua responsabilidade e também qualquer curiosidade que ele perceba no contrato. Mas você também deve ler para perguntar o que tiver de dúvidas e que seu advogado não tenha comentado com você.

 

3. Delimite sua responsabilidade.

 

Você possui o direito, antes da assinatura do contrato, de escolher qual será a extensão de sua responsabilidade.

 

Por exemplo: nos contratos de locação você pode colocar uma cláusula esclarecendo que somente responderá pelas obrigações relativas aos alugueres, acrescido de correção monetária. Se fizer isso, não responde por mais nada. Nem por juros, nem por multas, nem pelo IPTU não pago. Somente ficará responsável pelos valores nominais do aluguel devido.

 

Lembramos que se você não delimitar sua responsabilidade vigorará a regra prevista no art. 822, do Código Civil, ou seja, você será responsável por todo e qualquer encargo acessório da obrigação principal. Vamos ver novamente para não esquecer:

 

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

 

Assim, por consequência, vamos para o outro cuidado.

 

4. Evite assinar contratos em que você se responsabiliza pelo adimplemento total do contrato.

 

O adimplemento total é muito maior do que o simples valor monetário a ser pago e que o afiançado não pagou. Ele envolve o cumprimento de todas as obrigações do contrato, incluindo prejuízos que o afiançado tenha que indenizar ao credor que decorram do contrato.

 

Assinar um contrato assim é o mesmo que ser o segurador do afiançado. Quer dizer, se o afiançado destruir o bem que ele alugou e você assinou um contrato com assunção integral das obrigações, então vai ter que indenizar o bem destruído pelo afiançado ao credor. Lógico, você terá o direito de regresso perante o afiançado, mas provavelmente ele não terá condições de lhe pagar.

 

5. Não assine qualquer contrato que preveja que você será responsável por acordos ou ajustes feitos sem sua assinatura.

 

Parece um absurdo, mas existe uma cláusula especial em direito chamada de “cláusula mandato”, em que uma das partes envolvidas no contrato, independente de sua qualidade (locador, locatário, devedor, anuente, avalista, fiador, etc.) pode atribuir poderes à outra para que assine por ela.

 

Ainda, o contrato pode conter alguma cláusula afirmando expressamente isso, por exemplo: “o fiador é responsável por qualquer ajuste feito entre o devedor e o credor, ainda que não tenha anuído expressamente”.

 

Então, muito cuidado com a “cláusula mandato”, ainda que subentendida.

 

Caso tenha alguma cláusula dessa espécie no contrato, então se recuse a assinar. Não deixe ninguém com poderes para decidir por você o que você não sabe que pode ser decidido.

 

6. Não renuncie ao benefício de ordem.

 

Como dito acima, o benefício de ordem é um direito que o fiador possui e que pode ser exercido conta o credor, na forma do art. 827, do Código Civil, que assim narra:

 

Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

 

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

 

O problema deste artigo de lei é o que vem na sequência, afirmando que este benefício não poderá ser aproveitado pelo fiador que o tenha renunciado expressamente, na forma do art. 828, I.

 

Desta forma, normalmente, nos contratos, essa renúncia é regra imposta pelo redator, uma vez que não aceitará uma garantia que não poderá executar com segurança.

 

7. Não assine contrato em que você se responsabiliza até a entrega das chaves.

 

Isso é muito importante. Você sempre, mas sempre, deve procurar impor uma vigência temporal certa e determinada, livre de condições ou “poréns”, nos contratos em que assina.

 

Se você se responsabilizar até a entrega das chaves, não poderá se desonerar da fiança com o término da vigência do contrato, já que você é responsável até a ocorrência de uma “condição”, que é a entrega das chaves.

 

Falando em condição, é preciso explicar. Condição no direito é ocorrência de um evento futuro e incerto. Ou seja, a entrega das chaves pode ocorrer como pode NÃO ocorrer. Mas enquanto ela não ocorrer, você estará responsável.

 

Vamos ao outro conselho, que é consequência deste.

 

8. Estipule um prazo certo para duração da fiança, com cláusula de extinção automática por ocasião da data fim.

 

Você deve trocar a “condição” (incerta) por um “termo” (certo). O “termo”, em direito, é um evento futuro e certo. Neste sentido, se você se comprometer a ser fiador até a data de 01/05/2029, então não poderá ser responsabilizado por fatos ocorridos após essa data. É certo que o dia 01/05/2029 chegará. Se ele não chegar então é o nosso fim, não tendo qualquer relevância a cláusula.

 

9. Não renuncie ao direito de impenhorabilidade do bem de família.

 

O “bem de família” é um instituto de direito que visa proteger o imóvel familiar contra dívidas. É a ideia de que a residência onde uma família vive é mais importante do que qualquer dívida. É o primado da família sobre a dívida, já que, na forma do art. 226, da Constituição Federal, esta é a “base da sociedade, tem especial proteção do Estado”.

 

O “bem de família” é regulamentado pela Lei 8.009/1990, que estipula o seguinte:

 

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

 

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

 

Mas esta lei tem um problema, que é esse aqui:

 

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: (…)

VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

 

Então, observe bem, o “bem de família” é, via de regra, impenhorável para pagamento de dívidas de qualquer espécie, salvo aquelas constantes do art. 3, da Lei 8.009/1990, que incluem a fiança prestada em contrato de locação.

 

Felizmente, ou infelizmente (pois depende de qual parte você é), o Supremo Tribunal Federal, no informativo jurisprudencial 906, no julgamento do Recurso Extraordinário 605709, decidiu que o “bem de família” do fiador é impenhorável QUANDO a locação for para fins comerciais.

 

Sendo assim, se a locação for para fins RESIDENCIAIS, a penhora do “bem de família” do fiador AINDA é VÁLIDA.

 

Todavia, como estamos tratando de direitos civis, em regra são disponíveis. Então, se existir alguma regra no contrato informando que você renuncia a qualquer direito relacionado à Lei 8.009/1990 ou a impenhorabilidade do “bem de família”, RECUSE a assinatura imediatamente.

 

10. Inclua uma cláusula de dever de notificação sobre o inadimplemento do afiançado.

 

Trabalhamos com uma advogada, por muitos anos, que dizia um ditado, indelicado, mas real, que afirmava assim:

 

“O corno e o fiador são sempre os últimos a saber”

 

Mas você pode limitar contratualmente sua responsabilidade como fiador inserindo uma cláusula em que obrigue o credor a lhe notificar sobre o inadimplemento das obrigações do afiançado. Basicamente é uma cláusula redigida desta forma:

 

“O credor é obrigado a notificar o fiador sobre a inadimplência do devedor no prazo máximo de 30 dias a contar do inadimplemento. O fiador não será responsável por débitos vencidos antes de 30 dias a contar do recebimento da notificação”.

 

Uma cláusula dessas garante você, fiador, da surpresa da dívida estar impagável quando tomar conhecimento sobre sua existência, já que transfere ao credor um ônus de fazer consistente em lhe comunicar para que tenha o seu direito garantido.

 

Agora, vamos ao BÔNUS.

 

11. LEMBRE-SE que VOCÊ NÃO É OBRIGADO a ser fiador.

 

Ser ou não ser fiador é uma faculdade jurídica, não uma obrigação. Ninguém pode ser obrigado a ser fiador.

 

Caso você esteja em dúvidas se deve ou não ser fiador, não seja.

 

Somente seja fiador de quem você realmente confia. Na dúvida, repetimos, não seja fiador.

 

 


 

Legislação:

Constituição da República Federativa do Brasil.

Lei nº 8.009, de 18 de março de 1990: Lei do bem de família.

Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991: Lei de Locações.

Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002: Código Civil.

Informativo jurisprudencial 906: do Supremo Tribunal Federal.

 

Redigido por: Caio César Pinheiro Santos.

Revisado por: Rafaele da Costa Pinheiro Santos.

Qualquer dúvida, entre em contato conosco.

 

 

 

Gostou? Então compartilhe!

Contato

Entre em contato conosco para agendar uma visita ou consulta. Preencha o formulário abaixo para enviar uma mensagem: