Muitas pessoas nos perguntam sobre a ação de “Revisão de FGTS” ou “Correção do FGTS”. Vamos explicar com calma qual é a discussão que envolve o tema e também quais são os riscos envolvidos na distribuição da demanda.
Qual é o problema com o FGTS?
O problema ocorre entre o FGTS e a inflação (que é fenômeno decorrente da desvalorização da moeda).
O FGTS foi criado através da Lei Federal 5.107/1966, sendo que a partir do ano de 1988 passou a ser “universal”, tornando-se uma obrigação, já que passou a ser um direito fundamental dos trabalhadores.
Sobre o saldo de FGTS existem duas incidências: a (i) primeira são os juros remuneratórios na importância de 3% ao ano (ou 0,25% ao mês); e a (ii) segunda é a correção monetária.
A correção monetária decorre da necessidade de se atualizar um crédito (ou o seu par, a dívida) para que ele seja equivalente hoje em termos monetários ao valor de quando foi criado. Ou seja, a correção monetária deve se dar na exata medida da inflação, que é um fenômeno econômico decorrente da desvalorização da moeda.
A partir do ano de 1991, com a edição de algumas leis, o FGTS passou a ter como critério para correção monetária um índice chamado de TR (que é a Taxa Referencial), utilizada para remunerar a poupança.
A questão é que a TR não é um estudo sobre a desvalorização da moeda, mas sim um valor percentual que o Banco Central determina para remunerar a poupança e fazer política monetária.
Observe bem: a TR não tem o objetivo de equivaler a desvalorização da moeda (a inflação). Na verdade ela nada tem a ver com a inflação. Ela é determinada pelo Estado, que diz assim: “a poupança neste mês renderá tanto”.
A incompatibilidade é gritante. A desvalorização da moeda ocorre hoje e é medida amanhã (um estudo do passado), então os índices inflacionários são atrasados em relação a realidade. Já a TR é uma determinação hoje (no presente) sobre quanto renderá nos próximos dias (é uma projeção para o futuro).
Até o ano de 1998 não existiram grandes problemas, porque a TR em alguns momentos estava maior que a inflação, em outros estava menor. Entre altos e baixos elas se compensavam mutuamente, o que não causava prejuízos.
O problema começou a partir de 1999, quando a TR efetivamente se “descolou” da inflação e passou a ser violentamente menor.
Esse “descolamento” da TR da inflação real decorreu de diversas mudanças na forma de cálculo da TR. Basicamente, desde 1999 a TR não tem nada a ver com inflação e é ditada pelo Banco Central, à seu critério.
Hoje (13/09/2021), a TR está ZERADA desde o ano de 2017 (setembro). Ou seja, os saldos de FGTS não estão sendo corrigidos pela inflação desde 1999, sendo que a 4 anos nem mesmo corrigidos monetariamente estão sendo.
Basicamente a injustiça ocorre porque o Estado define quanto ele deverá te pagar por algo que você é obrigado a fazer, o que violaria a moralidade.
Qual é o argumento para buscar a revisão do FGTS?
As ações de revisão de FGTS sempre existiram, todavia o Poder Judiciário sempre fugia da discussão com uma desculpa: “não cabe ao Poder Judiciário decidir contrário ao que o Legislativo decidiu”, em síntese “não incumbe ao Poder Judiciário mudar um critério que o Legislador definiu”. Entendemos que esse posicionamento está errado, porque se a lei é inconstitucional, é dever do juiz declarar isso no processo e se a consequência é a extinção do índice previsto na lei, a parte não poderia ser prejudicada.
Ocorre que no ano de 2014 o Supremo Tribunal Federal (STF) emitiu uma decisão sobre uma EMENDA à Constituição Federal em um tema análogo. Naquele julgamento o STF disse o seguinte: “qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição” e “o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão.”
Veja o precedente:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 62/2009. (…) IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DOS CRÉDITOS INSCRITOS EM PRECATÓRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CF, ART. 5º, CAPUT). (…) PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE. (…) 5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). (…) 7. O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC nº 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. 8. (…) 9. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente em parte. (ADI 4357, Relator(a): AYRES BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-09-2014 PUBLIC 26-09-2014) (grifo nosso)
Assim, no ano de 2014 foi proposta pelo Partido Solidariedade (77) uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI, perante o STF, que foi registrada sob o número 5.090/DF. A atual tramitação desta demanda pode ser consultada através deste link.
Basicamente o que se argumenta é o fato de que SE a EMENDA que é superior a uma LEI, é inconstitucional (por violar direitos fundamentais) por óbvio que uma LEI que têm a mesma redação TAMBÉM é inconstitucional, já que possui hierarquia inferior.
Agora, o STF terá que enfrentar a mesma questão, só que ao invés de se ser uma EMENDA, a discussão será em em torno de uma LEI (que é inferior a emenda).
Quanto tenho de direito de revisão de FGTS?
Isso é proporcional a remuneração. Quem ganha mais, tem mais FGTS recolhido, então possui um crédito maior.
O que temos percebido é que o valor acaba sendo sempre relevante para o cliente, pois quem ganha pouco, receberá pouco, mas esse pouco é bastante em relação a renda da pessoa. Ou seja, o pouco para um é bastante para outro e vice-versa. Então, cada-caso-é-um-caso.
Depende de quando o depósito foi feito, quando foi feito o saque e qual o montante depositado e sacado.
O fato de ter feito saque é indiferente. Pode entrar com a ação quem fez o saque e quem não fez.
Nosso escritório realiza os cálculos, se quiser saber mais sobre esse assunto, basta entrar em contato conosco que explicamos certinho como proceder.
Contra quem é distribuída a revisão de FGTS?
Somente contra a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Não é contra o empregador atual ou passado. Trata-se de uma relação entre titular da conta e a Caixa.
Nos termos da súmula 245, do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
Súmula 245-STJ: A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.
Nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul, que são abrangidos pela jurisdição do Tribunal Regional da Quarta Região (TRF4), existe a súmula n. 56-TRF4, que narra:
Súmula 56-TRF4: Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivam a correção monetária das contas vinculadas do FGTS.
Desde quando pode ocorrer a revisão de FGTS?
Teoricamente, segundo posicionamentos jurisprudenciais (julgamentos anteriores), o prazo para trás que pode ser corrigido é de até 30 (trinta) anos a contar da data da propositura da ação. Sendo assim, o sábio é pedir desde 1999 (ano a partir do qual a TR se descolou efetivamente de outros índices de inflação), o que tornou a lei materialmente inconstitucional.
O Superior Tribunal de Justiça assim se manifesta:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS. CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08 DO STJ, QUE TRATAM DOS RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.(…)3. No REsp n. 1.112.520 – PE, por seu turno, firmou-se o seguinte entendimento: 4. Outrossim, não deve prevalecer a interpretação da recorrente quanto à ocorrência de prescrição quinquenal, pois este Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para cobrança de correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos das Súmula 210/STJ: “A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em (30) trinta anos”.(…) (REsp 1150446 RJ 2009/0143136-0, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento: 10/08/2010, Órgão Julgador: T2 – SEGUNDA TURMA, Publicação: DJe 10/09/2010)
E, mais uma vez, o TRF4 sumulou o tema:
Súmula 57-TRF4: As ações de cobrança de correção monetária das contas vinculadas do FGTS sujeitam-se ao prazo prescricional de trinta anos.
O que acontece com a minha ação depois que é distribuída?
Basicamente a ação, depois de distribuída, ficará suspensa até o julgamento da ADI 5.090/DF por parte do STF. Isso porque o Min. Luís Roberto BARROSO, em decisão datada de 06/09/2019, concedeu uma ordem cautelar para suspender todas as ações que versem sobre a matéria, de forma que nenhuma sentença poderá ser proferida enquanto o tema não for decidido pelo STF. O teor da decisão pode ser consultado aqui.
Assim, depois que o STF julgar o tema, sua decisão valerá para todos os casos em andamento, uma vez que as decisões em Ações Direta de Inconstitucionalidade possuem efeito para todos (erga omnes). Porém, depois da decisão pelo STF, os processos suspensos serão reativados, então seguirão o rito normal dos processos, que neste caso é:
- Distribuição da ação;
- Citação da Caixa Econômica Federal (dar conhecimento ao réu da existência da ação);
- Apresentação de Contestação (defesa) pela Caixa Econômica Federal;
- Apresentação de Impugnação à Contestação (nossos contra argumentos a defesa apresentada);
- Produção de provas e audiência (se o Juiz entender ser preciso); e
- Sentença.
Teoricamente, o processo, pela ordem do Min. Barroso já nasce suspenso, porém a Caixa Econômica Federal, já tem contestado alguns dos processos. Nestes processos nós já apresentamos impugnação, de forma que quando a decisão do STF for proferida, o processo dos nossos clientes já estarão prontos para serem julgados, pois já tramitaram pelas fases necessárias. Ou seja, tentamos adiantar ao máximo o trabalho, evitando demoras.
Existem riscos com a ação de revisão de FGTS?
Sim, existem riscos na ação de revisão de FGTS. Quem afirmar que não há risco está mentindo para você. Mas são riscos normais de uma ação perante o Poder Judiciário.
Os riscos em questão incluem dois fatores: (i) possibilidade de condenação em honorários advocatícios de sucumbência (devidos à favor dos advogados da Caixa Econômica Federal), que podem variar entre 10% a 20% do valor da causa; e (ii) o dever de suportar as custas processuais. Isso em caso de perda da ação.
Se o crédito pretendido for inferior a 60 salários mínimos, a ação pode ser distribuída perante o Juizado Especial Federal, neste caso, não existe condenação de custas e honorários em primeiro grau. Quem perder o recurso da sentença é que pagará. Aqui existem três possibilidades:
- O cliente perder a ação e não recorrer: não pagará nada.
- O cliente perder a ação, recorrer e perder o recurso: então é condenado (mas isso se o cliente decidir recorrer da sentença).
- O cliente ganhar a ação, a Caixa Econômica Federal recorrer e ela ganhar o recurso, tirando o que o cliente havia ganho anteriormente: então será condenado.
Fora isso, existem possibilidades de obtenção de justiça gratuita se forem preenchidos os requisitos previstos nos arts. 98 e seguintes do Código de Processo Civil, que poderão ser consultados aqui. Neste caso, em que pese ser condenado à custas e honorários, não haverá a necessidade de pagar, somente se dentro de 5 anos for provado no processo que sua situação financeira mudou e que o benefício não é mais devido.
Redigido por: Caio César Pinheiro Santos
Revisado por: Rafaele da Costa Pinheiro Santos
Redigido em 14/09/2021
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